最高法入库案例:经电话通知到案后未第一时间供述能否认定自首(在库编号:2024-18-1-300-001)
上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2024）沪01刑终25号
抗诉机关（原公诉机关）上海市松江区人民检察院。
原审被告人许某1，男，1983年7月19日生，XX，中专文化，原系某某公司1员工，户籍地内蒙古自治区包头市东河区；因本案于2022年10月2日被刑事拘留，次日被取保候审，2023年11月20日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。
辩护人刘某1，某某律师事务所律师。
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人许某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2023年11月27日作出（2023）沪0117刑初1260号刑事判决。原公诉机关上海市松江区人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2024年3月6日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员刘某2出庭履行职务。原审被告人许某1及其辩护人刘某1到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：2020年7、8月间，被告人许某1招募、安排、指挥许某2、孙某、张某、卢某（均已判刑）等人在明知钱款来路不正的情况下，找他人的支付宝账户接收钱款、在多个账户之间流转、转换成虚拟币、再转回上家账户，转移涉案赃款，其中涉及某某公司2被诈骗钱款人民币25万元。
2022年10月2日，被告人许某1接公安机关电话传唤到案，后如实供述基本犯罪事实。被告人许某1向某某公司2退赔人民币22万元并取得谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：证人顾某、许某2、孙某、张某、卢某、郭某、闫某、李某1、李某2、郑某、乔某、包某那、李某3、马某1、马某2的证言及相关辨认笔录、情况说明，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，支付宝账户流水、转账记录、资金流向图，案发及抓获经过，身份信息以及被告人许某1的供述等。
原审判决认为，被告人许某1明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据其犯罪的事实、性质、对社会的危害程度以及自首、退赔等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，对被告人许某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元；退缴在案的钱款，发还被害单位。
上海市松江区人民检察院抗诉认为，原判认定许某1具有自首情节，对其减轻处罚，属于适用法律确有错误。理由如下：1.许某1并非主动到案。许某1为同案犯聘请律师，知晓同案犯的判决情况，已深度介入了解案情，但两年来从未主动到案。本次到案系某某机关1在排查出许某1系网上追逃人员后，为保障抓捕安全，并未告知许某1系网上逃犯，而是以反馈安全检查的名义通知其到派出所。许某1作为机场外包单位负责人，配合安全检查是其职责范围，许某1系被动而非主动到案。2.许某1不具有投案的主观目的。许某1因配合安全检查反馈而到公安机关，在被民警出示相关追逃文书之前并未主动提及自己涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得的罪行，其目的已由其客观言行表露无遗，并非投案。其之后供认犯罪事实系处于被司法机关控制之下，不符合认定自首所必需的主动性、直接性。3.许某1系犯罪行为的组织者、指挥者，在本案中不成立自首，从犯罪地位、认罪悔罪态度、公正裁量的原则看，原判对许某1减轻处罚明显不当。特提出抗诉。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定许某1接公安机关电话传唤到案，后如实供述基本犯罪事实，属事实认定错误，导致对其适用减轻处罚不当，建议二审法院依法予以纠正。检察员还当庭宣读并出示某某局1出具的《关于许某1抓获经过的说明》。
原审被告人许某1及其辩护人对原审判决的定罪量刑均无异议，并提出，许某1在接到公安机关的电话通知前，已经知道其犯罪事实被司法机关掌握以及自己已被网上追逃；在接到电话时，知道公安机关联系其是为了追究其刑事责任，在未被采取强制措施的情况下，其仍到案配合调查，主动将自己置于公安机关的控制之下，反映其接受刑事制裁的自愿性，应认定为自动投案，到案后如实供述基本犯罪事实，属于自首。因此，原判认定许某1具有自首情节并对其减轻处罚，适用法律正确，量刑适当。希望二审法院驳回抗诉，维持原判。辩护人还提交了许某1与董某的微信聊天记录截图、某某公司1出具的《工作证明》。
经二审审理查明的关于原审被告人许某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实和证据与原判相同。检察员在二审庭审中出示的证据，经举证、质证，本院予以确认。对于法庭庭外调查核实取得的某某局2提供的证人董某的证言，许某1的辩护人提供的微信聊天记录截图及《工作证明》，经庭外征求意见，控辩双方均无异议。另查明：2022年10月2日，许某1被公安机关抓获，到案后如实供述基本犯罪事实。
本案的争议焦点是原审被告人许某1是否具有自首情节。对此，抗诉机关及二审检察机关认为，许某1不具有投案的主动性、自愿性，不符合自首认定条件。许某1及辩护人认为，许某1明知到案后将会受到刑事制裁，仍然到案配合调查，系自动投案，后如实供述基本犯罪事实，是自首。
本院认为，我国刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、某某机关2、人民检察院或者人民法院投案。本案中，原审被告人许某1是否成立自首，关键在于判断其行为是否属于自动投案。具体分析如下，首先，许某1客观上未作出投案的行为。经查，公安机关为实施抓捕计划，以安全检查为由电话通知许某1至派出所，许某1事前也并不知道公安机关的真实意图，其前往派出所的行为只是配合安全检查的行为，而非就本案犯罪事实向司法机关进行报告的投案行为。其次，许某1主观上亦不具备投案的主动性、自愿性。经查，到案前两年，许某1明知其犯罪事实已被司法机关掌握，未曾主动投案；到案前三日，得知其他犯罪嫌疑人刚被公安机关抓获，仍未主动投案；到案之日亦未第一时间供认罪行，直至办案人员出示拘留证、网上追逃文件等材料，许某1才如实供述基本犯罪事实，由此反映出许某1始终存有侥幸和试探的心理而非主动投案的意愿。故上海市松江区人民检察院的抗诉意见于法有据，本院予以采纳。
综上，本院认为，原审被告人许某1明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定罪正确且诉讼程序合法。许某1并非自动投案，不成立自首，许某1的辩解及辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定许某1具有自首情节不当，依法应予纠正。许某1到案后如实供述自己的罪行，积极退赔并取得谅解，可以从轻处罚。抗诉机关的抗诉意见及上海市人民检察院第一分院的出庭意见正确，应予支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2023）沪0117刑初1260号刑事判决第二项，即“二、退缴在案的钱款，发还被害单位。”
二、撤销上海市松江区人民法院（2023）沪0117刑初1260号刑事判决第一项，即“一、被告人许某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。”
三、原审被告人许某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年11月20日起至2026年11月17日止。）
本判决为终审判决。
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